法治笔记｜《正义的决疑》：怎样让小破法焕发光彩？

车浩老师出了新书《正义的决疑》，正义女神又多了一名护卫。受邀写书评甚为忐忑，犹如低配版的苹果要给高配的16pro写测评。好在我们的底层配置是一致的，全书通读下来常有会意之处，如车浩所言“虽然纸面天涯，也算遥敬一杯”。

我郑重推荐此书的原因，当然不是他专业厉害，刑法学界的“车神”早就有了江湖地位；而是因为车浩的文章跟他的段子一样是有门槛的，走的是时事评论和法学论文的中间道路。虽然他已经“尽可能雅俗共赏”，但由于篇幅和专业深度，仍然可能挡住很多信仰法治、追求正义的普通人。

如果此书只是在法学专业圈流传就太可惜了，我常写法律时评而不常写论文，深感这些专业思考的深刻和珍贵，也有义务向公众推荐——手机还是pro好。以下就是我的导读，也包含了若干腹黑和毒舌，请车浩老师一并笑纳。

一、精英的教义学

本书开篇即点题，不研究如何制定良法，而探索如何善用法律。这就是刑法教义学的基本立场：通过解释法律实现正义。

从德日传来的教义学特别适合我国刑法，因为刑法条文如同白居易的诗一样老妪能懂，以杀人罪为例：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。但想正确理解和适用，就得解释，用到复杂的理论模式。比如因果关系、客观归责、正犯与共犯、不作为犯等等，以解决实践中“我推了他一下，哪知道他好巧不巧血管瘤破裂”、“看他吃了一把安眠药，我没管就走了”、“你不杀他，我就去死，你看着办”等等匪夷所思的“杀人场景”。刑法课上讲到这些理论模型的时候，大家都很兴奋。当然这是一种排斥外行的专业共谋，刑法条文谁都能看懂，但学了十年刑法的人才理解其中的微妙和洞天。

车浩老师推崇的是一种精英化的技术，一种精妙的逻辑理性，这也正是此书一以贯之的调调。伏尔泰讨论逻辑的时候说，如果你想要与我交谈，那么请先给你的用语下个定义。这就是逻辑学的本质。要做到这一点很困难，是对思维的极大挑战；但是一旦成功，无论做什么都将事半功倍。车浩解释法律的逻辑水平，体现了专业人士有别于普罗大众的角度和深度，“车神”不是徒有其名。

试举一例，有一个杀人犯，他的手机草稿箱里有一条投案的短信没发出去，他驾车逃跑的路线可能途经派出所，但他在途中就被抓住了。这能不能成立“自首”？如何用“意行同在”原则进行解释？

再举一例，有两个人在试衣间里做爱，还给自己拍了性爱视频，后被他人传播至网上，导致全网围观，这是否属于扰乱公共秩序的行为？试衣间是“公共场所”还是广义的“住宅”？“故意裸露身体”的典型形象是什么？多么有趣，这既是一个法教义学问题，又是一个涉及国家权力边界的问题。

第三个例子，寻衅滋事罪，自流氓罪脱胎而来，那些屡禁不止的上访行为人，是否符合寻衅滋事罪应该打击的“流氓”形象呢？对待语意模糊的“寻衅滋事”，司法人员心目中应该先有一个类型化的行为人形象，这个形象是什么样的？

问题先放在这里，你一定会有自己的思考，也未必和他观点相同。不过车浩根本不怕得罪读者。他悍然指出：“非法律人士最喜欢的一个判断句就是，这种行为‘本质上就是……’或者‘相当于是……’，但这种说法恰恰是罪刑法定的死敌，事物之间的联系是普遍存在的，因果链条是可以一直追溯的，人和狗在‘本质上’都是动物。”我看完大笑。读者朋友们，我们都要“努力克制用本质上就是或者相当于是去解释和适用法律的冲动”。

在本书中可以看到车浩教义学的精妙炫技，熟练地进行各种解释，甚至在一定程度上填补法律的缺陷。但如果还要追究下去，会有一个未传之秘：在解释过程中，那些“内心确信”都体现为什么呢？是道德，是功利主义，还是权利与权力的角力？立法如果晦暗不明，在那些没有明确法条可直接适用的情况下，教义学是出罪还是入罪？

车浩认为，公正的裁决需要裁决者与当事人的直接经济、政治、道德利益保持距离。同样，教义学也要保持距离。但这种距离多远合适呢？保持距离就会带来中正吗？换言之，在工具理性背后需要什么样的价值观指引？势必会有一些案件存在着价值选择的困难，并不是教义学本身的逻辑能够完全决定的。

这也许就是教义学自身的困境，车浩老师当然明白这个，就像木心说的，“谈到他的缺点时，他便紧紧搂住那缺点——缺点是他的宠物”。而教义学的风格，恰恰就是由它的缺点决定的。

二、保守的教义学

教义学的风格，或者说它有一个坚守的立场，就是不批评法律。车浩老师在文中嘲笑那些“现象立（废）法”，遇到个案或者社会现象，就想修法——“理想主义的善良和天真令人感动，但也是省劲而无用的”。

法科生一进校就被教育要尊重立法，但普遍遵守得不太好。我同学里本科就有敢直接修改法条的，研究生还有起草一部刑事证据法及其立法解释当做毕业论文的；工作之后，要么甩锅给立法——“不是我想这么判，法条就这么写的”，要么呼吁修法，这条不对，那罪太轻……翻翻法学论文，最后落到立法建议的是绝大多数。

其实这也符合普通人的正义本能。如果是良法，一定能实现正义。实现不了，又没有其他猫腻，那一定是立法出了问题。那就改呗，多大点事儿啊。但教义学认为这是大事，尊重现行法是一种基本态度。它的师承可能来自亚里士多德。亚师认为，轻率地改变法律是一种罪恶；假如改变带来的益处很小，不如用一种哲学精神去容忍。对任何法律而言，轻率的以新换旧，一定是一种削弱其最本质核心的手段。

如果教义学用得好，“小破法”也能焕发光彩。不解释到山穷水尽，绝不轻言修法——这是刑法学者的坚持。在诉讼法学界就没这个意识，我们最近正忙着修改《刑事诉讼法》。在诉讼法领域，对策法学和比较法学更为流行，所以我经常感觉，虽然都是研究刑事司法的，但我们用的不是同一种工具。

教义学对于立法的尊重，是一种有所不为——“法律不是嘲笑的对象”。但一个极端很容易发展成另一个极端：就像亚里士多德太担心无秩序而忘记了奴隶制同样可怕，太害怕改变而倾向于一定程度的不改变，刑法学者如果坚守不批评立法，只搞修修补补，教义学真的能形成纵横捭阖的体系，潜移默化地影响立法吗？也许是因为我所在的诉讼法学界“过分”关注刑事司法改革动向及修法热点，所以在我看来刑法学者过于保守了。

立法者就算道德无瑕，但他们的知识和能力真的靠谱吗？板子为什么只能打在司法上，不能打在立法上呢？似乎坏事的都是司法者，而立法者是不能轻易指摘的。但问题是，我国的立法经常都是政策立法、问题立法，之前的问题不曾弥补，又出新的立法制造更大的风险，刑法学者不是应该尖锐地提出批评意见和改革建议吗？

车浩难得一见的微弱吐槽出现在帮信罪上：“制造出如此之多的犯罪人的同时，有没有明显遏制住犯罪增长的趋势，这样的立法，究竟是成功还是失败？” 我深表赞同，还遗憾他为什么不多说一点。因为即便坚守教义学，也需要有批判、怀疑和想象力，这才是有所不为——“凡是被法定了的罪刑，学者都予以正当化，早晚是要出问题的”。

金刚经说凡所有相皆是虚妄，这句话能让人看清很多自我设限。每个学说都有有用性，但也有局限。无论在教义学方法上如何“运用之妙，存乎一心”，也应该随时准备突破这一层认知，进入更高一层的认知。

三、家长刑法的父亲形象

车浩老师在本书中使用了大量的 “家长—子女”关系来比喻刑法与公民的关系，这缘于他一直主张的引导型的刑法家长主义立场。

家长主义，又称父爱主义，是指刑法对待公民要像父亲对待孩子那样。此处孩子特指被害人，但被害人有强有弱，有抗拒保护的，也有巨婴款的，这个刑法爸爸不好当。因此，车浩在解释法律时，经常揣度刑法此时怎么想、彼时怎么想、怎么管才恰到好处，一个不管不放心、管多了又不妥的父亲形象跃然纸上。

一般而言，家长要尊重成年子女的自主决定。但涉及到生命健康或者公共利益的场合，家长就会进行制止，因此被害人同意的杀人和重伤是不能免责的。而当个人由于一种虚假的、实质上存在瑕疵的自我决定而受到损害，比如被骗，家长就需要施以援手。还有些家长坚决反对但是子女执意为之，结果遭受损害的，家长只能不管了，这表现在刑法上就是，对于“有意识的自我损害”或者自愿参加违反公序良俗甚至违法活动的人，通过一种不予保护的方式，让他们自负其责。比如美色骗财案，一般不会认定为诈骗；欠了赌债、高利贷被暴力追讨的，也不会认定为抢劫罪。

在车浩笔下，家长与子女的关系就应该是子女有足够的理性、审慎和自制，家长也宽容、成熟、有力。不能太严，也不要溺爱。管得太多，会让子女变成巨婴，合格的家长应该让他们有机会去训练自己的决断能力。这一点，倒是和他朋友圈描述与儿子的互动十分相似。

在“君子报仇，十年不晚”的场合，车浩把父亲形象写得十分生动：事情过去十年了，“法秩序期待行为人选择合乎规范的方式，而非私力复仇去应对”，但是，“他却利用它去谋划更周密的犯罪计划，那么对这种让人失望的决定，若法秩序仍然对之从宽，就相当于变相鼓励了”。哎，这父亲又伤心又失望，仁至义尽了。

在《情人勒索分手费，刑法管不管》一文中，车浩甚至代表刑法爸爸给恋人们提供了相当实用的建议：爱就爱了，别分手；分就分了，别要钱；要就要了，别太多；多就多了，别纠缠；缠就缠了，别勒索；索就索了，要体面。

文中提到了吴秀波案和霍尊陈露案，我也曾就这两个案例写过法律评论，文章发表之后引出好些人的“我有个朋友”系列。但我的文章主要是在讲如何预防网络敲诈勒索，劝大家千万不要给人设局——“犯罪的因果结束了，人性的因果循环才刚开始”，对情人索要分手费是否构罪、情人是否可以漫天要价以及以公布交往信息相威胁是否构成敲诈手段等没有涉及，事后我觉得这事儿真值得写篇学术论文。如今，车浩用家长主义的立场完成了关于此事的情感、道德和社会拷问，不仅能满足吃瓜，还能为“我有个朋友”系列提供操作指南。这也正是Pro的专业所在，请读者们按需自取。

四、从公共到学术

车浩老师在后记中提到，他早年曾经在纸媒参与公共写作，后来回归了专业研究。原因是法律时评终究只是知识快餐和碎片化的阅读，无法进行自由思考和深度写作，不能超出常识边界探索新知。这近似于哈耶克式的担心“公共写作会腐蚀我的思想”。但回归学术，他仍然把此书奉上——既是部门法的学术责任，也是学者的社会责任。

车老师也谈到了法律学者如何发表公共意见——学者最好只谈法律，如果谈事实，应当以司法机关认定为准，否则就会有挟民意裹挟司法之嫌。鉴于他强硬的教义学立场，我猜测他还会进一步补充，学者谈法律也最好别有修法癖。

我对他的这一观点心有戚戚：“无论司法现状再令人忧心，我们还是得维护法治的底线。不能一边恨其不争，一边又腐蚀它的根基”——我也曾在评论唐山烧烤店打人案时做出这样反思，“痛打落水狗是容易的，但我们要做正确但不容易的事，无论落网的人是谁，都应该得到公正的对待”。赵宏老师对此评论说，“你们有个共同点，经常在不合时宜之际‘标榜’自己是个有原则的人。”

关于他的“不合时宜”，就要提到2022年法学界热议的收买被拐妇女罪的刑责问题了。关于此罪的量刑，学界有提高派和维持派两种观点。车浩老师认为现行法尚有解释空间因此不用修法，毕竟重刑也唤不醒收买者及其帮凶的良心。他的大部分教义学推演我都很赞同，唯有这个不能接受。

教义学能够通过解释对收买被拐妇女的行为人进行数罪并罚，同时追究强奸罪和非法拘禁罪等罪名的刑事责任，完成更高的量刑。但据此认为这是司法问题，不是立法问题，未免是着相了。刑法学是要以人性关怀为终极追求的，车老师也许并没有意识到，女性权利意识的觉醒和人格尊严的尊重需求，决定了这个罪名的量刑应当被充分讨论，而不是一句“修法建议不成熟”可以替代的。

尽管我们都知道，通过刑罚来解决收买妇女儿童问题不切实际，这是社会工程的范畴，但刑法学家同时也应该是一个社会思想家，刑法到了需要表态的时候了。

以前不认识车浩，我们曾就这个问题隔空各执一词，但从无诛心之论，两派捍卫的都是最神圣的自由和尊严；后来他因为这事儿被网暴，罗老师介绍我们成了朋友，真是不打不相识。在这一点上，我相信只有相似的人才会争吵最激烈，争吵也往往爆发在信仰上最细微的差异之间。

当然，我还有个毒舌的猜测，他的固执可能来自教义学立场，也可能来自大男子主义，因为刑法的父权和大男子主义往往是交织在一起的。但用证据法的术语讲，我这个推断只有概率意义，不构成一个可反驳的推定。

五、结语

雷蒙·阿隆在《知识分子的鸦片》一书中提到，学者们对于公共议题的贡献有三种方式，一是以技术批判建言献策；二是道德批判，以应然反对实然；三是意识形态或历史批判。车浩选择了技术批判——阿隆批评说技术论者常常受到保守主义的影响，墨守成规。

如前文所言，车浩老师的教义学是精英的，也是保守的。但保守主义也没什么不好。丘吉尔曾经说，二十岁的时候不是自由主义者就是没有心肝，四十岁还是自由主义就没有脑子。我的许多朋友都经历了二十岁时候的张扬激情，在中年时逐渐走向保守主义的阵营。车浩在鲜衣怒马的少年时，也曾意气风发地写下：“虽然时代在向前走，但是历史告诉我们1984可能比1587更加可怕。”如今他人至中年，选择了教义学作为终生侍奉的志业之后，我们也可以从本书中看到他后来的见自己、见天地、见众生。

读者们可以从本书中看到很多法学学者的段子、精妙的推理和“冒犯”的言论，这也正是我阅读此书的乐趣。如车浩所说，中国的学者大概欠缺的就是不那么虚无的怀疑主义，从法条推演至教义，从教义推演至罪刑法定，到最后，罪刑法定会不会也是人类理性的自负呢？有了这些思考，我们将不是一朵花、一滴水，我们是会思考的苇草。

在宇宙和利维坦中，任何人都是脆弱的。纵使人被毁灭，但仍然要比杀死他的东西更高贵；因为他思考过正义，而杀死他的东西对此要么一无所知，要么充满恐惧。这就是《正义的决疑》为你开启的思考之旅。